Não é tarefa fácil a conciliação entre as normas legais e os fatos da vida real. Estes últimos são sempre mais dinâmicos e o drama da existência humana parece deleitar-se com a criação de situações onde as normas legais dificilmente se encaixam. O intérprete, o delegado, o promotor, a defesa e o juiz - togado ou não - passam a procurar compor o litígio entre a vida e o tipo legal inscrito no Código.
Dentro dessa realidade, temos exemplos não incomuns: 1) Um traficante, em morro por ele dominado, promete a morador que se este não entregar sua filha ou esposa para a prática de relações sexuais, toda sua família será executada.
O morador sabe que isso já ocorreu com outro pai de família e que não pode contar com proteção do Estado, de modo que -- aproveitando uma rara oportunidade -- mata o autor do constrangimento; 2) O "dono" de cortiço promete matar um morador com quem discutiu dizendo que irá concretizar a ameaça à noite. O ameaçado aproveita-se do fato do primeiro estar dormindo, à tarde, e se antecipa, ceifando a vida do anunciado agressor; 3) Um pai é ameaçado por sua ex-companheira no sentido de que, se não reatar o relacionamento, esta matará sua esposa e filha, sendo certo que essas ameaças são sérias e o ameaçado sabe que a ex-companheira (que já tentara contra sua vida) é capaz de cumprir sua promessa. Em determinado dia, ao chegar em casa, encontra sinais de luta e sua mulher e filha feridas. Informado de que fora a ex-companheira a responsável pelos fatos, além de ter prometido retornar, imediatamente a procura e nela descarrega toda munição de seu revólver.
Os três exemplos acima são fatos tirados da vida real e levados a julgamento no Tribunal do Júri. Se for pesquisada a hipótese, máxime nos tempos hodiernos, de completa ineficiência estatal na manutenção da ordem pública, teremos inúmeros casos semelhantes. De igual modo, se for perquirida a convivência em presídios, favelas, no âmago do crime organizado etc.
Para a absolvição dos agentes acima referidos, e não apenas a concessão de pena diminuída por força de privilégios, a doutrina vem indicando a tese da inexigibilidade de conduta diversa conforme o Direito. Os casos são, inclusive, citados como exemplos de aplicação da teoria.
Ocorre que a tese acima é quase como um coringa absolutório, servindo para suprir qualquer tese, ou, melhor, a falta de tese específica. Se apenas uma descriminante fosse existir na lei penal, sem dúvida a melhor escolha seria a inexigibilidade de conduta diversa, conforme o Direito. Quiséssemos excluir também as causas de diminuição da pena, poderíamos substituir todas por uma espécie de inexigibilidade parcial.
Apenas por amor à concisão não citaremos exemplos, deixando ao leitor a deleitosa tarefa de -- comparando a tese com todas as demais no Código Penal -- ver que a todas se adequa. A hipótese é semelhante à que temos no tipo penal do estelionato (art. 171, CP), que se molda a qualquer fraude.
O que é, verbi gratia, a posse sexual mediante fraude senão um estelionato de ordem sexual? Ou o uso de qualquer documento falso senão obter uma vantagem ilícita em prejuízo alheio, por intermédio de determinado recurso?
Assim, entendemos que a teoria da inexigibilidade é de ser mantida sempre como um "soldado de reserva", como diria HUNGRIA, só que um soldado de reserva para o exército do réu. Antes de optarmos pela inexigibilidade, devemos esgotar as possibilidades de enquadrar o caso nas descriminantes explicitadas na lei penal.
Os casos acima são merecedores de absolvição por legítima defesa, quer a denominemos de prévia, antecipada, preventiva, pré-ordenada ou qualquer expressão semelhante. Para se estar em legítima defesa deve haver agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, agressão esta repelida com o uso moderado dos meios necessários, moderação que se questiona tanto na escolha quanto do emprego dos meios de defesa (art. 25, CP).
Pois bem, com quase simplismo, rejeita-se a justificante em tela como amparo às pessoas acima por não existir agressão atual ou iminente, mas futura. Os réus perdem assim tese absolutória preciosa, máxime diante da ainda, por incrível que pareça, rejeição de alguns juízes em quesitar a inexigibilidade.
E tais réus são, aqui, quase-vítimas duas vezes: porque quase foram mortos e porque, ao se defenderem como podiam, adquiriram tão indesejável status processual.
Não há, definitivamente, agressão futura. Utilizando analogia com a condição e o termo, do direito civil, na agressão futura há condição, ou seja, evento futuro e incerto. No campo da legítima defesa. O evento (aqui, agressão) será incerto ou por não se ter dele suficiente convicção ou pela possibilidade de ser buscado auxílio da autoridade pública com razoável possibilidade de sucesso no atendimento.
Na agressão condição para a legítima defesa preventiva, o evento é futuro e certo. A certeza decorre das circunstâncias particulares de cada caso, a serem analisadas de acordo com os ensinamentos da Teoria da Prova. Temos como termo inicial a ameaça (suficientemente idônea, ou seja, mais atrevido aviso que ameaça), como termo final o início da agressão (quando os meios de defesa do agredido, por sua inferioridade, não poderão alcançar êxito) e um prazo onde a agressão já deve ser tida como iminente (ao menos psicologicamente) e o exercício da defesa antecipada um meio absolutamente necessário.
Assim, como o estado puerperal não é compreendido cronologicamente mas psicologicamente, a atualidade ou iminência da agressão não deve ser pesada friamente, ou contada apenas com um cronômetro. É preciso, sempre, bom senso. Diga-se de passagem, a razoabilidade aqui demandada é o aspecto material de direito constitucionalmente assegurado, qual seja o due process of law (art. 5º, LIV, CF). Devemos, pois, interpretar a iminência da agressão não só com o auxílio de cronos mas também de logos.
Se a agressão ainda não se iniciou mas se prenuncia com suficiente certeza, deve ser assegurado à pessoa o direito de auto-defesa, que é metajurídico. Máxime se, após a certeza do ataque anunciado, não for razoável que o ameaçado se fie na proteção do Estado, por este - mesmo chamado - quedar-se inerte ou ineficaz. Ao indivíduo não se pode cobrar que, após ver a inércia estatal produzir vítimas antes, proceda com o heroísmo de apostar sua vida em que dessa vez (na sua vez) a Polícia vá subir o morro, enfrentando com revólveres .38 as submetralhadoras importadas dos senhores do "segundo Estado".
Há que se considerar também que o meio necessário às vezes pode ser a antecipação suficiente da resposta defensiva. Se o agressor dispõe de superioridade de forças, esperar o embate significa abdicar de qualquer chance de vitória. O Estado de Israel sobreviveu a inúmeras guerras exatamente por - tendo seguras informações de ataque árabe - ter se antecipado, como fez em 1967. As offendicula et offensacula são tidas como espécie de legítima defesa para uns e por outros, exercício de direito. Nelas, não se sabe se vai ocorrer uma agressão, nem quando. Na tese ora discutida, ao contrário, não só se sabe que a agressão vai ocorrer, como também que ela será com forças tão superiores que a possibilidade de sobrevivência é irrisória. Assim, quem aceita a primeira tese, por maior razão aceitará a segunda.
Como requisito para a acatação da tese, e conseqüente absolvição, teremos sempre a demonstração do conjunto de circunstâncias que justifiquem a conduta do réu, por exemplo, quanto à certeza da agressão (futura e certa). Sempre terá que haver suficiente e robusta prova de que o agente seria atacado, que tinha motivos bastantes para proceder em legítima e antecipada defesa. Sendo alegação do réu, as circunstâncias referidas teriam que ser demonstradas e provadas pela defesa (art. 156, CPP). Tudo ainda sujeito à livre convicção judicial (art. 157, CPP) ou ao crédito a ser dado pelos pares, no Júri, onde o princípio da convicção íntima revigora a admissão da tese.
Muitos há que preconizam maior rigor com os crimes de sangue, em geral se esquecendo da delinqüência dourada. Para estes a legítima defesa será vista como uma aterrorizadora "nova porta para a impunidade", a ser utilizada por uma população sequiosa de praticar crimes (?!). Ora, cabe dizer que - como qualquer outra tese defensiva - estará a legítima defesa prévia sujeita a suficiente lastro probatório.
Veja-se que legítima defesa própria é tese que a população em geral conhece e nem por isso o Código Penal a rejeita ou a criminalidade aumenta. Não é a existência da tese, nem o número destas, que dá vigor à criminalidade. Até porque não se combate o crime com a condenação de inocentes. Além do mais, como já disse, o ônus social causado pelos sonegadores, políticos e administradores corruptos e motoristas imprudentes é muito maior do que o imposto pelos atuais "candidatos" à pena de morte, mostrando certa ignorância da população sobre quais devem ser os criminosos mais severamente apenados. Tal falta de visão, talvez fruto de falta de esclarecimento, merece correção.
Além de interpretar melhor o que seja "iminência", a aceitação da tese de legítima defesa pré-ordenada incorpora a interpretação dos "meios necessários". Para tanto, lembremos que assim como o crime é monolítico, apesar de ser esquartejado em elementos para fins didáticos, as descriminantes também são blocos inteiros, não se podendo exagerar na divisão de seus requisitos. A teoria tradicional apontava três elementos do crime, o finalismo podou a culpabilidade e o próximo passo será ver o crime como ele é: apenas tipicidade, o que chamamos de i>teoria unicista. Veja-se, nesse passo, que mesmo os quesitos da legítima defesa se direcionam à unificação e simplicidade.
Por derradeiro, deve ser notado - da observação dos fatos e do cotidiano do Fórum - que a extrema força de um requisito em geral supre a falta ou fraqueza de outro. Observem a concessão de liminares: mesmo sem que tal conduta seja muito técnica, os Juízes tendem a ignorar a falta do fumus boni iuris quando o periculum in mora é grande. Assegura-se o não perecimento do direito na liminar e se ele não se confirmar posteriormente, julga-se improcedente o pedido final. Igualmente, quando o direito violado é suficientemente claro e inquestionável, não vem se exigindo a demonstração de urgência de modo rigoroso, dando-se o provimento inicial com convolação oportuna em definitivo. Duas são as causas: a tentativa de se superar alguns dos inconvenientes da morosidade judicial e, a segunda, a aplicação da ora indicada compensação de requisitos ou elementos. A compensação, por mais que seja criticável sob o aspecto jurídico ou técnico, pode ser comumente observada na prática. Tal discussão será objeto de estudo futuro.
Os jurados são normalmente corajosos na aplicação da tese de legítima defesa em casos como os citados no início deste despretensioso trabalho. Sabem julgar bem a iminência da agressão e a necessidade dos meios, máxime diante de elastecida injustiça e certeza da agressão. Os juízes togados, mais cautelosos na interpretação da lei, para não feri-la, bem podem repensar a interpretação dos requisitos da legítima defesa vendo-a como é: uma pessoa exercendo, como pode, o sagrado direito de se proteger. É um fato monolítico, onde os requisitos se mesclam e só se interpretam em conjunto e diante do caso concreto.
Em relação à população de um modo geral, temos esperança de que, mesmo diante de casos graves, se crie a noção da necessidade do respeito ao direito de defesa. Este, mais que beneficiar a um ou outro réu, é garantia de cada cidadão. Admitir sua violação em relação a qualquer pessoa fere a Constituição e, pior, abre perigoso precedente.
Obs.: Esta tese é mencionada por Mirabete e por Juarez Tavares
- por William Douglas
Fonte: William Douglas
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